原標題：直播“打賞”中的法律風險

　　在網絡直播領域，高價甚至巨額“打賞”主播的事件頻頻發生，由此引發的爭議不斷。從目前互聯網直播行業狀況來看，主播的收入主要來源于直播銷售和粉絲消費兩個方面。所謂直播銷售，就是在直播過程中展示并銷售商品。而互聯網主播另一個更為重要的來源是粉絲消費，主要是觀眾通過直播平臺購買虛擬禮物，并“打賞”給主播，這是互聯網直播中最基本的消費模式。

　　“打賞”行為的法律性質：贈與還是消費

　　不能簡單地將“打賞”等同于贈與行為。有觀點認為，觀眾的“打賞”具有任意性和自主性的特點，相當于“小費”，屬于贈與行為。這種觀點關注到了“打賞”行為的自愿性特點，但也存在一定的局限。按照《合同法》規定，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。雖然贈與可附加條件或義務，但贈與行為本身是無償的，是一種單向的施惠行為。然而在現實中，主播是提供了表演服務或者思想啟發服務的，而且直播“打賞”的背后，往往還有潛藏的平臺與主播的分成環節，甚至是主播、平臺、經紀公司的三方分成，也就是說主播并不能即時獲得觀眾“打賞”所兌換的全部金錢，而是按照事先約定的程序和比例取得其中的一部分。如果將“打賞”行為認定為贈與行為，那么作為贈與人的觀眾對于受贈人，以及所贈財產是否得以全部歸于受贈人顯然不具備清楚確切的認識，這種不為人所了解的后臺分成環節，與《合同法》對贈與的規定不相符。

　　有的“打賞”行為具備了購買服務的特征。觀眾是直播平臺的客戶和消費者，主播則是平臺的合作方或雇員；觀眾通過充值購買虛擬禮物的方式進行消費，這樣一種“雙向互惠”的法律關系適用《消費者權益保護法》，是有理論依據的。事實上，直播“打賞”通常情況下并不是一種單向的施惠行為。相反，觀眾之所以“打賞”，通常是因為從主播的表演活動上獲得了精神上的滿足感，獲得了現實的利益，主播與觀眾之間并非構成單務法律關系，而是一方提供表演服務或者思想啟發服務，另一方支付服務價金，并希望獲得主播的回應，在這樣的情況下，將“打賞”歸類為購買服務的行為更有說服力。

　　因此，“打賞”行為的法律定性要根據案由進行具體分析，需要考察行為發生時的具體場景和“打賞”目的，觀眾的主觀方面對行為的認定有關鍵作用，這也是目前司法實踐中采取的主要做法。但這樣的操作存在較大的不確定性，亟待立法的跟進和權威案例的指引。

　　“打賞”所得是否具有應稅性

　　“打賞”行為是贈與還是購買服務，會導致不同的法律后果。其中最受關注的就是“打賞”所得是否應當繳納個人所得稅。目前《個人所得稅法》所列明的11種應納個人所得稅的情形中，“贈與所得”并未明確被納入其中。因此，如果將“打賞”認定為贈與，那么一個自然人從另一個自然人處取得的打賞收入，受贈人暫無納稅依據。而如果將“打賞”認定為購買行為，那么通過直播表演服務提供獲得的“滿足”，具有顯著收益性的“打賞”所得，就應依法納稅。在我國現有的分類所得稅制框架下，對“所得”的概念并沒有統一的立法，而是對各種所得進行分類，分別課稅。互聯網主播通過提供網絡直播表演服務獲得觀眾在直播平臺購得的虛擬禮物“打賞”，進而按照事前約定的比例與直播平臺公司和經紀公司分成之后獲得的收入，在法律性質上應屬于《個人所得稅法》規定的“勞務報酬所得”。而直播平臺是否在打賞收入中獲得分成，可以成為其是否需要替主播代繳個人所得稅的依據。在這一模式下，觀眾“打賞”主播之后，收入一般先進入直播平臺的后臺賬戶，按比例分成之后，主播才能獲得相對應的部分錢款，而不是直接進入主播的個人賬戶里。對這部分收入課稅，稅基的計算有跡可循。只要規范直播平臺的代扣代繳義務或是取得平臺的數據支持，對“打賞”所得課稅，也具有經濟上的可行性。

　　未成年人“打賞”行為的效力問題

　　除了案由和納稅問題外，“打賞”主體的身份與事實認定也是司法實踐中的一個難題。依據民法，限制民事行為能力人或者無民事行為能力人只有在與他人訂立純獲利益或者是與其年齡、智力、精神健康狀態相適應的合同時，該行為才是合法有效的，否則其法定代理人有權撤銷相關行為。也就是說，法律是否定未成年人訂立的大額合同的效力的，除非其得到監護人追認。這在傳統交易模式下認定起來相對簡單，但在網絡時代卻存在事實認定的難題，很多未成年人可能使用了監護人或其他成年人的賬號和個人信息進行網絡消費。這種情況下如何認定相關案件的訂立人究竟是未成年人還是成人難以作出事實認定，在作出事實認定確實由未成年人消費的情況下，對于已經發生的“打賞”等實際消費能否退回，對于通過預付費或充值方式進行付費，但尚未實際消費的金額能否退還，都存在一定爭議，未成年人的此類行為很難獲得實際救濟。

　　亡羊補牢更應防患于未然。針對當下的網絡環境，國家應該盡早制定網絡直播管理法律法規，加強事前、事中和事后監管，以確保“打賞”行為在法律的框架內。作為最直接監管主體的直播平臺，應當盡快完善網絡監督職能，同時應當出臺相應的管理措施，例如明顯區分觀看和“打賞”功能，嚴格控制打賞者資質，設置“打賞”上限，通過短信驗證、提醒等方式阻截大額打賞，并嚴懲主播誘導未成年人進行高額“打賞”的行為。有關部門也應盡快制定網絡“打賞”監管規則，細化未成年人“打賞”后的財產退回機制，強化青少年網絡安全風險意識教育。